????張女士出生于齊齊哈爾市農村，幼時父母去世，由哥哥把她撫養成人。張女士結婚生子后于1996年離婚，孩子留給丈夫，自己孤身回到哥嫂家。這時，張女士才知道哥嫂結婚多年，一直沒有生育孩子。經醫院檢查，確認嫂子患子宮疾病，無法生育。
????嫂子情急之下想出一個辦法：進行體外授精，借用張女士的子宮為他們生一個孩子。為了報答哥哥對自己的養育之恩，張女士猶豫之后點頭答應。
????年末，張女士順利生下一個健康的男孩。此后，她的哥嫂帶著孩子從齊齊哈爾搬遷到大慶市。一家人約定，誰也不能向孩子透露這個秘密。
????轉眼幾年過去了，張女士愈加思念從自己身上生下來的孩子。受不了內心的煎熬，張女士來到了大慶的哥哥家，只希望能每天見到孩子。每當聽到孩子叫自己“姑姑”時，張女士的心里就很不是滋味。嫂子漸漸看出了端倪，對她的態度開始變得冷淡。
????一次閑聊中，張女士透露出想把孩子帶回到齊齊哈爾市住一段時間的想法，遭到了哥嫂的強烈反對，哥哥第一次對張女士發了火。一家人鬧得不歡而散。
????張女士很想知道，自己能不能通過法律渠道要回這個孩子？
????本期嘉賓：陳寶龍 遼寧同格律師事務所律師 張立剛 遼寧正時律師事務所律師
????話題一：我國法律對“代孕”行為是否進行了規范？
????陳寶龍：人工生育技術由科學試驗走向臨床應用，導致人工生殖的嬰兒來到人世。這雖是人類科學技術進步的成果，為解決已婚不孕的問題帶來了希望，但也觸及到了社會倫理和諸多的法律問題，為此衛生部在2001年8月出臺并實施了《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》及《人類輔助生殖技術規范》。代孕屬人類輔助生殖技術的范圍，應當說我國法律對“代孕”行為進行了具體規范，也確定了實施人類輔助生殖技術的倫理原則，即知情同意的原則、維護供受雙方和后代利益的原則、互盲和保密的原則、維護公共利益的原則和嚴防商業化的原則。
????話題二：“代孕母親”法律地位如何？
????陳寶龍：我個人認為，“代孕母親”的說法值得商榷。本議題討論的實質問題應是張女士與孩子是否具有“生母子”間的身份關系。我認為應具有“生母子”間的身份關系，理由如下：首先，應否認所謂的“代孕”具有代理的法律特征。代理的適用范圍雖然廣泛，但并不是任何民事法律行為或任何具有法律意義的行為都能適用代理，具有人身性質的民事法律行為就不適用代理。
????其次，應否認定張女士的嫂子與孩子具有“生母子”間的身份關系。自然人的身份權是自然人基于家庭關系的一種重要的自然權利。其嫂子只提供了卵子，但她不具備以自己的行為獨立地去實現生育的權利、承擔生育的義務的能力。而事實上，從精子、卵子到受精卵，到早早期胚胎到胎兒，到分娩出活體嬰兒是生育應經歷的自然過程。從這個意義上講，該孩子也不是由其嫂子生育的。
????再次，我國的《繼承法》雖然確定了繼承權是以一定的人身關系為前提的法律特征，并確認了若干“血親關系”，但“生母子”間的身份關系屬于人身權的法律范疇，因此，沒有必要用“繼承權”的理論或法律規范來界定本案中張女士與孩子間的人身關系。另一方面，我國暫無親權法，而調整“生父母子女”關系的《民法通則》和《婚姻法》并沒有明確規定“生父母子女”間的人身關系是基于自然血親關系而產生的。最后，需要特別說明的是，本案例不能適用《合同法》來調整，因為《合同法》第二條明確規定，“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”。
????張立剛：我個人認為，張女士不是孩子法律意義上的母親。原因一：從張女士“代孕”行為本身看，張女士僅是代孕者，其提供的是受精卵孕育生長的條件，即懷胎十月，一朝分娩。其哥嫂才為精子和卵子的提供者，其哥嫂通過醫院提供的試管嬰兒手術，將受精卵植入妹妹體內。根據遺傳學理論，只有精子和卵子提供者才是孩子的父母。這是科學，法律亦應尊重科學。原因二：從我國現有婚姻家庭法律看，禁止近親結婚、近親生育早已為國人所共知。如果本案中張女士通過法律途徑確認了自己作為孩子母親的法律地位，而孩子的父親是張女士的哥哥這一事實不能改變，那么就會不可避免地遭遇法律上的尷尬。原因三：從合同關系來分析就更清楚，張女士的哥嫂與張女士達成協議：張女士為哥嫂無償孕育試管嬰兒至嬰兒順利生產，并約定對孩子身世保守秘密。張女士在法律上是基于哥嫂的委托，是想解決嫂子不孕的問題，在該案中，張女士的行為沒有違反法律法規的強行性規定，也沒有擾亂社會公德。應當認定合同有效。張女士在順利生產后，雙方合同關系即告終止。張女士作為代孕者僅僅是合同主體的一方。其欲通過法律討要撫養權，對其哥嫂是一種違約行為。
????話題三：張女士是否應該擁有對孩子的撫養權？
????陳寶龍：張女士不擁有對孩子的撫養權。她如果執意要行使對孩子的撫養權，可以向人民法院起訴，但我認為她不會勝訴，同時會加深她與親人間的矛盾。鑒于此，我認為張女士既然不能以母親身份行使權利，就不應再打擾哥哥嫂嫂的生活及影響孩子的健康成長，可以以姑姑的身份協助哥哥嫂嫂讓孩子健康快樂的成長。
????張立剛：案件表面上看是張女士主張對孩子的撫養權能否得到法院的支持，但最根本的是需要確認母子身份關系的存在。由于張女士的“代孕”行為沒有得到法律的認可，與生育的孩子間不存在母子身份關系，因此也就沒有對孩子的權利義務。在一般情況下，父母子女身份關系的建立以子女出生為標志，這是基于他們之間的血緣聯系，在特殊情況下可以依據法律的規定和法律事實產生父母子女關系，如我國規定繼父母撫養繼子女，收養。但作為人工生育比較特殊，作為子女涉及到與血緣上的父母；生育的母親；與血緣上的父母、生育母親的配偶；要求實施人工生育的夫婦之間的關系，因此在人工生育中子女與父母關系的確定就不那么簡單，需要依法律的規定。從世界各國看，人工生育的子女與依法要求實施人工生育的夫婦之間具有父母子女之間的身份關系，也就由此產生出法律上的權利義務，人工生育子女與血緣上的父母、生物學上的母親只具有遺傳學上的意義，不產生法律上的權利義務。
????話題四：如何看待有償代孕以及無償代孕，法律對此是否需要進一步規范？
????陳寶龍：實施代孕技術是法律所禁止的，所以對有償代孕以及無償代孕沒有明確規定，我認為有償代孕是指行為人將取得報酬作為代孕的一個條件，或者將代孕作為謀生的一種手段收取高額的費用，請求人為了生子而支付費用的一種形式。無償代孕是指基于親屬的需要而約定的一種無償幫忙的行為。對于該行為如何界定，法律對此需要進一步規范。
????張立剛：各國法律規定不盡相同，美國及部分歐洲國家允許有償代孕，英國1985年將有償代孕列為非法。我個人對有償代孕和無償代孕兩種形式均表示反對。有償代孕將人的生命視為商品，是對人性尊嚴的褻瀆，況且有償代孕在貧富之間產生差異，富人可以通過金錢購得做父母的權利，而貧者喪失了這種權利，實際上做父母的自然權利不能被金錢左右。對于無償代孕，首先是否真正無償難以判斷，此外代孕母親在孕育孩子的過程中，因血肉相連，因天性使然，同腹中胎兒產生深厚情感是順理成章的，孩子出生后要強行割斷這種代孕母親與孩子的聯系缺少有力的理由。顯然，無償代孕同樣會產生糾紛，本案所產生的糾紛充分說明了這一點。正是由于兩種代孕方式均存在嚴重問題，因此，對其加以規制，防患于未然是完全有必要的，應當在法律上禁止代孕。(作者 王淇)
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