陸幽民事上訴狀全文

    民事上訴狀

    上訴人（一審原告）：陸幽，女，漢族。

    被上訴人（一審被告）：黃健翔，男，漢族。

    上訴人不服朝陽區人民法院（2008）朝民初第33812號民事判決，認為其在認定事實和適用法律方面均有錯誤，且違反法定程序存在對黃健翔的枉法偏袒行為，現依法提起上訴。

    上訴請求：

    一、撤銷（2008）朝民初第338

    二、由黃健翔承擔兩審全部訴訟費用。

    事實與理由：

    一、案情概述和事實分析

    引發本案糾紛的《丑話說在前邊》（下稱“黃文”），于2008年6月6日由黃健翔在其博客中發布。文章旨在批評時任國家隊主教練的杜伊科維奇，鋒芒指向其戰術安排、排兵布陣乃至私生活等范疇。文章中有如下表述：“說真的，你比前任差遠了。人家起碼把零距離安排了一個好結果，不僅當時共享榮華富貴，直到現在，還讓她代理自己在中國的一切商業合作，可謂仁至義盡夠男人夠成功?？墒悄隳?？把人家搞成了宮外孕，回到單位里弄成丑聞，你卻縮頭烏龜了。人家也被撤了國家隊首席跟隊記者的身份了，落得個雞飛蛋打。搞得很多粉絲還十分納悶十分想念，因為很久在國家隊的報道里看不見她的倩影了。單說這一點，你就比前任差多了。對吧？”鑒于文章發表的當口，正值世界杯預選賽中卡之戰前夜，歐洲杯足球賽轉播大戰烽煙四起，文章上傳后點擊洶涌跟帖激增轉載者眾，圈內人推斷和釋明了黃氏“爆料”中被杜伊“搞成宮外孕”的，便是央視“足球之夜”記者及本案上訴人陸幽，不少網站干脆以“黃健翔博客曝央視女記者與國足主教練性丑聞”為題大肆傳播。

    黃健翔不久便將上述內容刪除，但在篇尾附有說明性文字如下：“P.S.接受了部分網友的意見，刪去有關私人生活的攻擊。面對中國足球生死關頭的種種‘怪現狀’，常常讓人無法做到心平氣和?！?月16日，黃健翔發表《賊喊捉賊》一文，就“6月6日，黃健翔在中卡之戰前寫的博客《丑話說在前邊》中爆料‘國家隊主教練杜伊把央視女記者搞成宮外孕’。該博客迅速在國內走紅并且被‘熱炒’”和“有人推斷該女記者就是長期隨隊采訪國家隊的央視女記者”等事進行“澄清”，分別寫下了“此處我必須說明，我的博客文章里根本沒有出現‘央視’二字，也沒點教練的名字。對于所謂性丑聞當事人，既未提及工作單位更沒有具體姓名所指，連‘X女士’這樣的修辭手法都沒有用。這里的語言是該報紙編輯自己的意思，估計也是道聽途說，未必真的肯賞光我的博客。特別提醒那些有心做了我未刪節版的博客截屏的人，也好好看看，里邊可有提及單位與當事人姓名。在我很快刪掉涉及私生活的這一小段話之前，此文瀏覽量不過幾千人次。拜那些道德衛士的努力，此文后來流量激增”和“這句話算是說對了，是‘有人’（推斷），不是我（推斷）?！?/p>

    陸幽一審舉證證明，她曾被央視體育節目中心確定并在內部宣布為“足球之夜”首席記者，職責是“主力跟隨”國字號球隊進行報道，且至今她仍為該欄目首席記者；陸幽的病歷證明了她確曾于2007年7月住院治療“異位妊娠”亦即宮外孕的事實，此事體育頻道若干同事是知情的；而由新浪網和若干地方臺組成的CSPN在轉播歐洲杯賽事上與央視存在收視率競爭，而邀請黃健翔出馬解說賽事是其最競爭力的主要“賣點”之一，有理由確信黃健翔與聯盟企業簽有協議急需提升人氣吸引眼球。公眾在“黃文”發表后將注意力集中到陸幽的身上，對其私生活評論的語言粗鄙且大多充滿人身攻擊，而對杜伊執教風格和戰術的指摘乃至對于中國隊小組出線的前景預測等話題反倒乏人問津。黃健翔的證據雖然否認涉案文章中“宮外孕”的女主角有明確指向，并試圖證明除了陸幽之外，《足球報》女記者賈巖峰和央視《足球之夜》記者王楠、陸菁等亦曾長期采訪與國家隊有關的新聞，均頗具知名度且深受廣大球迷喜愛，但他并未指明在上述人等中有誰還有過“宮外孕”經歷。

    不難看出，“黃文”采用對比手法批評杜伊私生活不檢點（把記者搞成“宮外孕”）和做男人不仗義（始亂終棄），但他是通過泄露特定人“宮外孕”隱私信息和捏造其與杜伊存在私情的方式批評杜伊不夠男人的；粉絲們因“很久在國家隊的報道里看不見她的倩影”而十分納悶和想念，表明其文章所指的對象只能是電視女記者而非“紙媒”記者。眾所周知的事實，是被黃健翔順手拉來與杜伊比對的“前任”，是率隊闖入世界杯決賽圈的神奇教練米盧蒂諾維奇，而坊間曾長期就《體壇周報》優秀記者李響與米盧教練的私人關系是否過于密切有著多方猜測，尤其是在李響所著的《零距離——李響與米盧的心靈對話》出版后，“零距離”不僅成了李響的代名詞，甚至成為形容女記者與教練存在私情的專有名詞。黃健翔刪除部分內容之后附上的“P.S.”，表明因其接受網友意見而刪除了的內容涉及到“私人生活的攻擊”，他還承認“中國足球生死關頭的種種‘怪現狀’”，常讓他難以“心平氣和”，亦即之所以“口無遮攔”如此這般，是因為情緒失控或曰存在主觀過錯。面對公眾因博文“走紅”而對陸幽大肆攻擊的現實背景，黃健翔在《賊喊捉賊》一文中著力“澄清”的，僅僅是其在“博客文章里根本沒有出現‘央視’二字，也沒點教練的名字。對于所謂性丑聞當事人，既未提及工作單位更沒有具體姓名所指，連‘X女士’這樣的修辭手法都沒有用?！笨上囟ㄕZ境下的如此“澄清”，客觀效果只能是更加加深公眾心目中“宮外孕”指向陸幽這一錯誤的印象。

    綜上所述，雖然黃健翔并未指名道姓，但其對“私人生活的攻擊”確有具體目標和明確指向——沒有指名道姓地明說并不等于他誰也沒說；在此基礎上，結合上下文語境和公眾普遍認知，考慮到他確有渠道了解陸幽的“宮外孕”隱私，參考“宮外孕”不高于百分之一發生率的醫學統計結論，這就決定了他文中指稱的被杜伊“搞成宮外孕”的國家隊首席跟隊記者，不可能是賈巖峰等紙媒記者，也不可能是在此期間并無“宮外孕”經歷的央視其他女記者王楠、陸菁等人，而只能鎖定在上訴人陸幽一人身上。因而，黃健翔事后的“刪除”和“賊喊捉賊”般的“澄清”秀，不僅沒有消除反而進一步誤導了公眾，擴大了而不是減輕了對陸幽已經造成的傷害。

    概言之，黃健翔的行為具有違法性，且具有主觀上的實際惡意。

    二、一審判決否認“黃文”直接指向陸幽的事實認定，回避了黃健翔泄露他人隱私和誹謗他人的基本事實，違反了法律和司法解釋的規定，且與正常邏輯和普遍認知背道而馳，適用法律錯誤導致認定事實錯誤。

    一審認定的基本事實，是“黃文”中雖提及“國家隊首席跟隊記者”與杜伊發生了“宮外孕”之事但采用的是隱名的方式，并未寫明包括姓名年齡工作單位等在內的具體身份信息；陸幽需舉證證明上述語句直接且唯一指向其本人，但其證據尚不能證明上述語句具有直接且排他的指向性；涉案文章主旨是針對國家隊及其主教練的評論，在未披露當事人姓名的情況下，一般公眾閱讀后尚不能必然產生針對陸幽的負面評價；陸幽所稱其社會評價降低與黃健翔發表涉案文章之間缺乏直接因果關系。

    這一認定違反了證據規則規定的舉證責任分配原則，錯誤地將審理名譽權糾紛司法解釋中規定的侵權要件由因果關系偷換成“直接因果關系”，而且置文章發表后社會上針對陸幽的鋪天蓋地般的負面評價于不顧，判決突破了正常的思維底線。

    1、一審違反證明責任分配原則，不當加重陸幽的舉證責任，導致認定事實錯誤。

    證據規則第2條規定，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”這里存在兩個概念，即“當事人提出的訴訟請求所依據的事實”和“證明其訴訟請求應提供的證據”。在本案中，陸幽指控黃健翔發表涉案文章的行為侵害自己的名譽權，無疑要就該請求所依據的事實提供證據——她已就此舉證證明了其為央視“足球之夜”首席記者、自身確有“宮外孕”經歷、黃健翔有機會獲悉此隱私信息、公眾讀罷普遍認為指向的是她本人、黃健翔有主觀上的實際惡意等等。相應地，黃健翔的否認作為一項主張，本身并不能當然構成否認的證據——否認作為待證事實，成立的前提便是需要否認者舉證加以證明。因而，黃健翔若想反駁陸幽對其提出的侵權指控，在對方已經盡力舉證且構成了對其否認主張的合理質疑后，須就其反駁請求所依據的事實提供證據，亦即舉證證明有關“宮外孕”的指向并非陸幽而是另有其人，或顯而易見地不是指向陸幽，或已就公眾錯誤認知明確澄清和毫不含糊地“辟謠”了——僅以未曾指名道姓作為抗辯，不能構成有效抗辯而只能是狡辯！此時的舉證責任便相應轉而由黃健翔承擔——法庭不能要求陸幽如此無休止地永遠“舉證”下去。

    證據規則第17條規定，舉凡涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料，以及當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以申請法院調查收集。另據《民事訴訟法》第65條，“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕?！北景钢校S健翔與新浪網和CSPN就開設博客乃至聯合轉播歐洲杯賽事活動簽有商業協議，這對認定被控侵權行為是否出自主觀惡意尤為關鍵。一審期間，陸幽曾申請向新浪公司和CSPN上級單位神州天地傳媒（北京）有限公司調取證據，法院接受了陸幽的申請并前往相關單位調查，但新浪公司在不否認證據存在的前提下，竟膽敢以所謂無關聯性和涉及商業秘密不便透露為由悍然拒絕接受司法調查，后者則干脆否認與黃健翔簽署過任何形式的協議為由作答。問題在于，涉及商業秘密并非新浪拒絕接受法庭調取的法定理由，一審法院對此本應斷然予以制裁。但遺憾的是，法院居然對如此藐視法庭的行徑聽之任之。顯而易見，這部分未經調取的證據，將構成二審階段新證據。

    2、判斷影射性作品是否損害特定人的名譽，只需考查是否有任何第三人推斷具體指向，與黃健翔是否自認和否認無關，黃健翔文章中的所指，顯然是陸幽本人。

    最高法院（1990）民他字第48號答復指出：“本案被告劉守忠與原告胡驥超、周孔昭、石述成有矛盾，在歷史小說創作中故意以影射手法對原告進行丑化和侮辱，使其名譽受到了損害。被告《遵義晚報》社在已知所發表的歷史小說對他人名譽權造成損害的情況下，仍繼續連載，放任侵權后果的擴大。依照《中華人民共和國民法通則》第101條、第120條的規定，上述二被告的行為已構成侵害原告的名譽權，應當承擔侵權民事責任?！痹撆鷱蛯τ吧湫晕膶W作品是否構成侵權的認定標準做出了規定。在此基礎上，該院1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第9條規定：“描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或者披露隱私損害其名譽的；或者雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人或者特定人的特定事實為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或者披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權?！睂ξ膶W作品是否侵犯特定人的名譽權的認定前提，是首先需要確認該作品“事實是否以特定人為描寫對象”。對此最高法院的觀點是：“如果作品所描述的人物的相貌特征、言行特征、生活經歷、生活和工作環境等足以使熟悉特定人的任何第三人（包括特定人的近親屬、鄰居、朋友、同事等）推斷出所描述的就是特定人，那么該文學作品就是‘事實上以特定人為描寫對象’，因而侵害了特定人的名譽權。”（引自《審理名譽權案件司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2001年5月北京第1版第27頁）。

    “舉輕以名重”，對文學作品是否構成侵權的認定尚且如此，對新聞報道和評論題材的作品的要求更應該嚴格。認定涉案文章是否損害了陸幽的名譽，前提是確認文中所稱被杜伊搞成“宮外孕”的記者，是否就是央視“足球之夜”首席記者陸幽這一“特定人”。在本案中，黃健翔將杜伊與米盧比較，拿女記者與李響類比，不僅陸幽的“宮外孕”經歷證明了黃健翔的具體指向，萬千網友和讀者也異口同聲“推斷”其所指非陸幽莫屬！查黃健翔《丑話說在前邊》描述的女記者，兼具“首席”、“倩影”、“宮外孕”等特征且系電視記者，“賊喊捉賊”般的“澄清”，僅是未曾提及“央視”和“陸幽”未曾“指名道姓”，是“有人推斷該女記者就是長期隨隊采訪國家隊的央視女記者”而“不是我（黃健翔）”推斷！根據司法解釋規定精神，結合公眾在“黃文”發表后眾口一詞的“推斷”，文中所指“宮外孕”首席記者顯然是上訴人陸幽——黃健翔本人是否親自推斷無關緊要，只要任何第三人作如是觀，其指向便可明確。

    綜上，一審判決認定事實錯誤，依法應予撤銷。

    三、黃健翔的披露隱私和誹謗具有明顯的實際惡意，一審判決駁回陸幽的訴訟請求，屬適用法律錯誤。

    1、披露他人隱私應按侵害名譽權處理，捏造陸幽與杜伊“宮外孕”緋聞，“黃文”構成對陸幽名譽權的侵害。

    現行法尚無隱私權規定，披露他人隱私致人名譽損害的行為，納入名譽權范疇處理，只要行為人向公眾散發、傳播他人不愿公開的私人信息，即可能構成侵權。最高法院“解答”第7條規定：“對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。”本案中，既然涉案文章的“宮外孕”目標針對陸幽，而“宮外孕”事項又屬陸幽的個人隱私，文章發表后其名譽確實受到莫大損害，法院對黃健翔的行為自應“按照侵害他人名譽權處理”。一審駁回陸幽的訴訟請求，于法無據。

    隱私內容多為真實或者基本真實，誹謗則多為失實或基本失實，特征是無中生有、憑空捏造和杜撰。本案中，黃健翔公開披露陸幽“宮外孕”隱私信息已經構成侵權，捏造其“宮外孕”系因杜伊“鑄成”，兩種手法互為表里，在世界杯預選賽關鍵戰的前夕和歐洲杯賽事在即的背景下，瞬間便在公共輿論領域引發軒然大波，對陸幽名譽的損害難以估量，導致其社會評價大為降低，侵權顯而易見。

    2、黃健翔對陸幽的傷害具有主觀上的實際惡意，陸幽的名譽受損與其違法行為具有直接因果關系。

    黃健翔作為央視“足球之夜”欄目知名主持人，曾讓世人眼前一亮，其百科全書式的風格使人耳目一新，并成為后學的楷?！牟W、機智和激情令人稱道。2006年世界杯賽場上對意大利隊的過分牽掛以至“激情一吼”，給他提供了另辟蹊徑的可能，但離開央視后的他雖然短期內名利暴漲，但并未能帶給他可持續性的成功——長此以往，日薄西山在所難免。他的強項和市場仍是“說球”，離開了足球他將什么都不是！以黃健翔在圈內浸染多年人脈廣泛，他有機會獲悉陸幽“宮外孕”信息，有渠道了解杜伊私生活真相，更有能力核實兩者間“緋聞”的真偽，但他竟明知虛假還漠視真偽地發表涉案文章，不僅導致陸幽“宮外孕”隱私成為公眾談資，而且露骨捏造陸幽與杜伊間的私情假象，極大降低了陸幽的社會評價。一審公證證據和網絡現存信息，無可爭議地證明這種傷害和創痛，對陸幽而言難以承受和無法挽回。更有甚者，在網友紛紛據此將矛頭指向陸幽，有人在留言板跟帖追問“宮外孕”所指的情況下，黃健翔依然不做澄清，放任輿論對陸幽的損害急劇放大。證據顯示，在刪除所謂對“個人生活的攻擊”內容后，黃健翔長達十天不做任何挽回；在“賊喊捉賊”博文中，黃健翔以文中從未指名道姓為自己開脫，客觀“坐實”了外界就“宮外孕”指向殘存的疑慮。這表明，黃健翔的行為主觀上具有實際惡意。

    出此“重手”傷害陸幽原因還在于商業利益。黃健翔具有披露陸幽隱私、捏造緋聞抹黑央視滿足“合約”義務的訴求——網絡時代新媒體競爭較之傳統產業，更多表現為“贏家通吃”點擊率為王的“眼球經濟”——倘說2006年的“解說門”服務于TOM博客，選擇2008年兩項大賽前夕披露“宮外孕”隱私并將陸幽與杜伊“拉郎配”式“打包”誹謗，顯然與CSPN新模式行將“臨盆”難逃瓜田李下之嫌：4月2日，新浪網宣布與黃健翔和CSPN簽訂商業協議聯合報道歐洲杯，三方結成利益共同體與央視平行轉播賽事；6月4日，黃健翔發表了《哪些地方的球迷朋友可以聽到我的解說？》與央視爭奪收視率；6月6日“沖刺”階段，黃健翔突然發力推出涉案文章，在對杜伊進行了“萬炮齊發”般痛擊的同時，順手拋出陸幽“宮外孕”隱私并影射其與杜伊有關，一炮打響覆水難收；6月16日，央視體育頻道內部會議傳達了陸幽即將起訴的決定，新浪網上陸幽假博客旋即開張，六小時連發十來篇“博文”形成“反擊”構筑了新的議題焦點——但此時陸幽正遠在萬里外的奧地利報道歐洲杯，黃健翔則在陸幽“假博客”開張后兩個半小時內發表《賊喊捉賊》一文。也許時至今日，我們只能說特定關頭需要超一流的營銷策劃，“出線”前景渺茫但只要蕩平卡塔爾仍有生機的國家隊，摻雜著首席女記者與外籍主教練的“宮外孕”緋聞，諸多“八卦”元素勾兌出的最佳“猛料”伴著金牌解說員三寸如簧之舌，綁架和裹挾了岌岌可危的國家隊乃至萬千球迷的殷殷期待，一并成為黃健翔奉獻給“新東家”的投名狀——賽后盤點的結果，是CSPN取得了創紀錄的所謂六項第一（新浪網報道），但“三方共贏”的代價之一，卻是足球產業、國家利益乃至陸幽個人名譽的極度受損。

    綜上，黃健翔通過博客形式披露陸幽個人隱私，并據此捏造陸幽與杜伊之間的不正當關系，致使陸幽的名譽權遭受了巨大傷害，其行為符合名譽權侵權的構成要件，應對陸幽承擔侵權責任。因而，一審駁回陸幽的訴訟請求，適用法律錯誤。

    四、黃健翔作為典型公共人物，本應勤勉謙遜成為青少年表率，但其跋扈粗俗與公眾善意期待相去甚遠，依法應承擔責任。

    黃健翔的成名是其個人奮斗的結果，但央視固有強勢地位，足球職業化改革初期的市場，公眾對足球的熱切關注，諸多因素功莫大焉。新媒體的勃興，既為影響力擴大提供機會，也為網絡暴力創造條件，信息發布和傳播獲得更多自由，伴隨著低俗和語言暴力的泛濫。公民享有言論自由，但權利邊界在于不損害他人合法權利，不違背公序良俗，否則自由表達就會走向自由的反面，成為侵犯他人權利的幫兇。作為公共人物的黃健翔，受惠于公眾關注并獲取巨大利益，理當成為公眾表率和青少年楷模，言行尤須謹慎謙遜。遺憾的是，黃健翔現有作為，與公眾善意期待相去甚遠，必將極大限制其自身成長發展。相信有人依稀記得，類似本案侵權情形已有“成功”先例——世界杯賽場上“激情解說”離開央視后，黃健翔曾在博客中以同樣手法辱罵南方某報特約記者為“雞”！雖然受害者尚未訴諸法律討還公道，而且即使有那一天，黃某照樣可用未指名道姓為自己狡辯，但“一之為甚豈可再乎”，畢竟事不過三。問題在于，假如黃健翔也能聲稱言論本系空穴來風并無具體所指甚或完全是無稽之談，則黃口小兒無知少年中的眾多仰慕者當何以自處呢？承認顯而易見的事實，承擔應當承擔的責任，實為大丈夫所當為，而且是唯一的上策。

    綜上，涉案文章具體指向陸幽，披露“宮外孕”隱私構成名譽侵權，捏造陸幽與杜伊“緋聞”同樣構成侵權，黃健翔具有主觀上的實際惡意且情節惡劣，陸幽的名譽受損確已發生且損害嚴重。一審認定事實和適用法律均有錯誤且審判程序違法，二審應撤銷原判并予改判，或將本案發回重審。

    此致

    北京市第二中級人民法院

    上訴人：陸幽

    2009年5月25日